Лекция 10. Международные расчетные и кредитные отношения

10.1. Финансирование международных коммерческих операций

Финансовое обеспечение международной коммерческой деятельности (коммерческое финансирование) заключается в осуществлении финансирования и платежей.

Среди форм коммерческого финансирования различают: факторинг, форфейтинг, финансовый лизинг и безоборотное финансирование.

Международный факторинг и международный финансовый лизинг являются объектами международных конвенций (Конвенции о лизинге и Конвенции о факторинге), подписанных на дипломатической конференции в Оттаве 28 мая 1988 года. Пока конвенции не вступили в силу, однако их принципы служат основой правового регулирования финансирования международных сделок.

Сущность международного факторинга заключается в том, что финансовая корпорация (называемая фактором) соглашается освободить экспортера от финансового бремени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной цены, причитающейся от зарубежных покупателей, с тем чтобы экспортер смог сосредоточиться на своей прямой деятельности по продаже и маркетингу своих товаров.

Вывоз, включающий отправку товаров, документация и передача транспортных документов совершаются экспортером (продавцом), но осуществление кредитования в согласованных пределах составляет обязанность фактора.

Международный факторинг:

Упрощает получение наличных денег в ходе экспортных операций;

Если кредитование (как элемент, содержащийся в большинстве экспортных сделок) совершается на безоборотной основе, предоставляет защиту от безнадежных долгов.

Виды международного факторинга: раскрытый и нераскрытый факторинг.

Раскрытый факторинг основан на уступке фактору как цессионарию принадлежащего экспортеру права требовать уплаты покупной цены. Уступка права требования должна быть совершена письменно, подписана цедентом (экспортером), она должна быть абсолютной (то есть не частичной, а полной, чтобы должнику не пришлось иметь дело с несколькими кредиторами) и доведенной специальным письменным уведомлением до сведения должника (иностранного покупателя).

Наиболее распространенный вид нераскрытого факторинга известен как дисконтирование счетов. Осуществляется оно в форме, основанной на праве справедливости цессии (уступка требования в обязательстве другому лицу), требования покупной цены фактору экспортерам. В этом соглашении договоренность о факторинге иностранному покупателю не раскрывается и он платит покупную цену экспортеру. В договоре о факторинге предусматривается, что экспортер получает цену как доверительный собственник фактора и должен зачислить полученные суммы на отдельный счет, который указал фактор. Если в договоре есть такое условие и директор экспортной компании, получив платеж, зачисляет эти суммы на счет компании, то эти действия содержат состав правонарушения, состоящего в присвоении движимых вещей, и платеж должен быть возвращен фактору.

Главная форма коммерческого финансирования - это междуна-родный факторинг. Появление договора факторинга связано со стремлением участников гражданского оборота применять эффек тивную систему финансовых расчетов при помощи посредников, обеспечивающих быстрое и гарантированное получение платежей от обязанных лиц. Договор факторинга направлен на регулирова ние посреднической деятельности в сфере международных коммер ческих расчетов.
Этот договор (contract of factoring) сформировался в практике США в 50-х годов XX в., а с конца 60-х годов стал применяться и в практике других стран. На национальном уровне договор факто-
ринга регулируется в основном судебной практикой. Специальная 281 законодательная регламентация этого соглашения практически не имеет места.
Договор факторинга - это контракт но оказанию посредниче ских услуг в проведении расчетных операций между участниками коммерческой деятельности, предусматривающий определенные обя занности посредника предоставлять и другие услуги коммерческого характера. Это соглашение трех сторон: поставщика товаров или ус луг, факторинговой фирмы (фактора), фирмыЧ приобретателя то варов или услуг. Поставщик является кредитором, т.е. владельцем прав требования по заключенному контракту (купле-продаже, по ставке и пр.). Фирма-приобретатель - это должник, т.е. обязанное по данной сделке лицо.
Основное содержание факторинга как посреднической финан совой операции сводится к удовлетворению фактором прав требова ния кредитора. Это производится за счет взыскания с должника де нежных средств но коммерческому счету кредитора. Поставщик за ключает специальное соглашение с фактором, согласно которому происходит передача прав требования в отношении должника от по ставщика к фактору. Передача происходит в форме юридической переуступки прав (суброгации). Фактор обязуется немедленно вы платить поставщику денежные суммы по нолученным от него доку ментам (коммерческим счетам). Гарантия перечисления денежных сумм предоставляется независимо от результатов их взыскания с должника. С экономической точки зрения факторинг - это покуп ка фактором коммерческих счетов с их немедленной оплатой.
Договор факторинга имеет рамочный характер и служит основа нием для выполнения фактором конкретных поручений поставщи ка. В договоре определяются как общие условия отношений между сторонами, так и механизм их реализации. Как правило, преду сматриваются ограничения по общей сумме сделок, в пределах ко торой фактор обязан принимать поручение поставщика о взыскании средств с должника по коммерческим счетам. Ограничиваются так же и сроки действия договора, т.е. период проведения подобных операций (например, полгода, год и т.д.). Такие ограничения на правлены на минимализацию коммерческих рисков фактора. Для

282 ЭТОЙ же цели фактор предварительно, еще до заключения договора, проводит изучение коммерческого и финансового положения по-ставщика как возможного контрагента.
По договору факторинга фактор становится монопольным по средником поставщика в проведении расчетных операций. На уста-новленной договорной территории в течение срока действия догово ра фактор обладает исключительным правом по осуществлению операций с клиентами. Поставщик не вправе обращаться к услугам других факторов на договорной территории; он обязан направлять фактору все коммерческие счета по заключенным сделкам. Договор факторинга содержит условие о переводе поставщиком прав требо вания на фактора (суброгация), условие о порядке принятия факто ром отдельных поручений поставщика, условие об открытии теку щего счета поставщика для перечисления фактором денежных средств.
Отличительная особенность механизма проведения операций по факторингу - фактор не берет на себя твердого обязательства принимать к исполнению все поручения контрагента. Фактор может принять или отклонить предложение в отношении любого конкрет ного счета, выставленного на какого-либо должника. Принятие фактором поручения представляет собой не только согласие на его выполнение и немедленный платеж при оформлении переуступки прав, но и гарантию платежа но счету.
Взыскание с должника средств по счету во многих случаях мо жет быть сопряжено с серьезными трудностями и даже оказаться невозможным. В таких случаях фактор вправе не одобрить поруче ния, но это исключает возможности проведения расчетной опера ции. С согласия поставщика фактор проводит такую операцию, но с переводом средств только после оплаты счета должником и без пре доставления гарантии оплаты. В подобной ситуации расчетная опе рация имеет характер обычного договора поручения.
Сущность международного факторинга состоит в том, что фи нансовая корпорация освобождает экспортера от финансового бре мени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной це ны, причитающейся с зарубежных покупателей. Таким образом экспортер может полностью сосредоточиться на своей прямой дея-
тельности по продаже и маркетингу товаров. Этим достигается раз- 283 деление функций: вывоз, включая отправку товаров, оформление документов и передача транспортной документации совершаются экспортером (продавцом), но кредитование в установленных преде лах составляет обязанность фактора. Цель факторинга - достиже ние оптимального международного разделения труда.
Финансовая корпорация (фактор) выступает в качестве посред ника. Значение международного факторинга как посреднической финансовой операции заключается в удовлетворении фактором прав требований кредитора за счет взыскиваемых с должника сумм по коммерческому счету кредитора. Международный факторинг уп рощает получение наличных денег в экспортных операциях и пре доставляет защиту от безнадежных долгов. Виды факторинга: рас крытый (уступка фактору принадлежащего экспортеру права тре бовать уплаты покупной цены) и нераскрытый (дисконтирование счетов).
Раскрытый факторинг основан на уступке фактору как цессио нарию принадлежащего экспортеру права требования уплаты по купной цены. Уступка права требования совершается в письменной форме, подписывается цедентом (экспортером) и специальным пись менным уведомлением доводится до сведения должника (иностран- . Х, | ного покупателя). Уступка права требования должна быть абсолют ной, т.е. полной (а не частичной), чтобы должнику не пришлось иметь дело с несколькими кредиторами.
Нераскрытый факторинг (дисконтирование счетов, т.е. выкуп счетов со скидкой) - это наиболее распространенный вид междуна родного факторинга. Осуществление в форме, основанной на праве справедливости цессии (уступка требования в обязательстве друго му лицу). В этом соглашении договоренность о факторинге ино странному покупателю не раскрывается, и он уплачивает покупную цену экспортеру. Экспортер получает цену как доверительный соб ственник фактора и должен перевести полученные средства на осо бый счет, указанный фактором. Нарушение условий соглашения (перечисление средств на счет поставщика, а не фактора) представ ляет собой состав правонарушения, состоящего в присвоении дви жимых вещей. Платеж должен быть возвращен фактору.

284 На международном уровне этот способ финансирования урегу лирован в Оттавской конвенции о международном факторинге 1988 г. Конвенция применяется, если долговые требования, уступ ленные по договору факторинга, возникли из договора купли-про дажи между поставщиком (продавцом) и должником (покупате лем), коммерческие предприятия которых находятся на территории разных государств. Кроме того, государства, на территории которых находятся предприятия поставщика, должника и фактора, должны быть участниками Конвенции. Положения Конвенции применяются и в том случае, если договор купли-продажи и договор факторинга регулируются правом государств-участников.
Для целей Конвенции договор факторинга должен удовлетво рять определенным условиям:
Поставщик может или желает уступить фактору права требо вания, которые возникли из договоров купли-продажи, заключен ных поставщиком с его покупателями (должниками). Из сферы действия Конвенции исключаются договоры купли-продажи това ров, приобретенных для личных, семейных или домашних нужд.
Фактор должен выполнять хотя бы две из перечисленных функций: финансирование поставщика, включая займы и авансо вые платежи; ведение счетоводства (леджеринг), относящегося к долговым требованиям; получение долгов; защиту от неплатежей со стороны должника.
Нормы Конвенции имеют диспозитивный характер - они обя-зательны для применения, только если стороны не оговорили иного правового регулирования. Конвенция применяется и к раскрытому, и к нераскрытому факторингу.
В российском законодательстве отсутствуют нормы о договоре факторинга, и в Оттавской конвенции по международному факто рингу Россия также не участвует. Отношения, лежащие в основе факторинга, с точки зрения ГК РФ представляют собой сделку ус тупки права. Эта сделка регулируется положениями главы 24.1 ГК Переход прав кредитора к другому лицу. Нормы этой главы при меняются как к уступке права, имеющей только внутренний, лрос сийский характер, так и к международным гражданским правоот ношениям, если место жительства или основное место деятельности
финансового агента находится на территории РФ. В статье 1211 ГК 285 РФ говорится о договоре финансирования под уступку денежного требования. Центральной стороной этого договора выступает фи нансовый агент. Многие отечественные ученые отмечают настоя тельную необходимость закрепления специального правового регу лирования договора факторинга в российском законодательстве.
Форфейтинг является разновидностью факторинга. Факторинг в основном используется для обслуживания сделок, связанных с по требительскими товарами, а форфейтинг - связанных с машинами и оборудованием. Период оплаты обязательств покупателем по фак торингу составляет 3 - 6 месяцев, а по форфейтингу - 0,5 - 5 лет. Фактор не берет на себя никаких рисков по сделке, а форфейт берет на себя все риски. Размер дисконта по факторингу - 10Ч12%, а ио форфейтингу - 25 - 30%. Фактор не имеет права передавать денежные обязательства третьим лицам, а у форфейта есть такое право.

Договор международного факторинга (финансирования под уступку требования) носит специфический характер. Право, подлежащее применению к договору финансирования, определяется согласно пп. 9 п. 3 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон правом страны финансового агента .

Оттавская конвенция по международным факторинговым операциям от 26.05.1988.

«Контракт по факторным операциям» - контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фирма по факторным операциям, именуемая в дальнейшем цессионарий), в соответствии с которым поставщик может или должен уступить цессионарию обязательственные требования, вытекающие из контрактов по продаже товаров, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами), за исключением тех, которые относятся к товарам, закупленным в основном для их личного пользования, семейного или домашнего. При этом цессионарий должен взять на себя не менее двух следующих обязанностей :

· финансирование поставщика, в частности, заем или досрочный платеж;

· ведение счетов по обязательственным требованиям;

· предъявление к оплате дебиторских задолженностей;

· защита от неплатежеспособности дебиторов.

Уступка дебиторских задолженностей должна сообщаться дебиторам, однако конвенция не ставит действительность уступки в зависимость от согласия дебиторов. Предусмотрено положение о приоритетности договора о факторинге (статья 6) «Уступка обязательственного требования поставщиком цессионарию может быть осуществлена несмотря на любое соглашение между поставщиком и дебитором, запрещающее такую уступку ». Правда, при присоединении к Конвенции государство может сделать оговорку о неприменении этого правила, если на его территории дебитор имеет коммерческое предприятие (статья 18).

Права и обязанности сторон:

Дебитор, получив письменное уведомление от поставщика или цессионария в силу полномочий, выданных поставщиком, обязан уплатить цессионарию, если он не знает другого преимущественного права на получение данного платежа; если в уведомлении достаточно точно идентифицировано платежное требование и цессионарий; уведомление касается требований, вытекающих из договора поставки, заключенного до или в момент отправки уведомления.

В случае, если цессионарий составляет против него требование об оплате, денежное требование, вытекающее из контракта на продажу товаров, дебитор может использовать против цессионария все средства защиты, вытекающие из контракта, которые он мог бы использовать против поставщика. Однако, если дебитор сделал платеж цессионарию, а поставщик не поставил ему товары или поставил с нарушением, то он НЕ может потребовать у цессионария возврат платежа. Из этого правила есть два исключения . Дебитор вправе потребовать от цессионария возврата уплаченной суммы, если:

· цессионарий не уплатил соответствующей суммы поставщику;

· цессионарий выплатил дебиторскую сумму поставщику тогда, когда он знал, что поставщик не выполнил свои обязательства перед дебитором.

Конвенция применяется, если все стороны факторинговых операций имеют коммерческие предприятия на территории разных договаривающихся государств или если договорные отношения регулируются правом договаривающегося государства. Стороны могут исключить применение Конвенции полностью. Исключение отдельных положений Конвенции или их изменение не предусматривается.

Факторинг - финансовая комиссионная операция по переуступке дебиторской задолженности факторинговой компании с целью:

незамедлительного получения большей части платежа;

гарантии полного погашения задолженности;

снижения расходов по ведению счетов.

Факторинг - комплекс услуг, который банк (или факторинговая компания), выступающий в роли финансового агента, оказывает компаниям, работающим со своими покупателями на условиях отсрочки платежа. Услуги факторинга включают не только предоставление поставщику и получение от покупателя денежных средств, но и контроль состояния задолженности покупателя по поставкам, осуществление напоминания дебиторам о наступлении сроков оплаты, проведение сверок с дебиторами, предоставление поставщику информации о текущем состоянии дебиторской задолженности, а так же ведение аналитики по истории и текущим опрерациям.

Термин «факторинг» происходит от латинского facre - действовать, совершать (англ. f асtоriпg). Некоторые ученые считают, что он возник лишь в 30-х годах нашего столетия в США, другие утверждают, что факторинг - это явление, появившееся в средние века путем изменения английского института торгового посредничества, в торговле между Британией и колониями.

Основным документом, регламентирующим финансирование под уступку денежного требования на международном уровне, является Конвенция «О международном факторинге», принятая УНИДРУА (Международный институт унификации частного права), в 1988. Российская Федерация в настоящее время участницей не является . В России факторинг появился только в марте 1996, когда была принята Часть вторая Гражданского кодекса.

В статье 824 ГК РФ дается следующее определение: по договору факторинга одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом.

Иными словами, фактические долги (денежные требования) могут быть проданыкредитором

Определенному лицу, обладающему свободными денежными средствами (финансовому агенту), который обязуется выплатить клиенту (кредитору) причитающийся ему долг третьего лица, за вычетом собственных интересов и комиссии. А когда наступит срок платежа по указанным суммам, финансовый агент взыщет их с должника.

Закон различает два вида денежных требований, которые могут быть предметом уступки: срок платежа , по которым уже наступил, то есть реально существующая задолженность, и платежные обязательства , срок платежа по которым еще не наступил (будущие требования).

У факторинга много преимуществ, самым главным достоинством является то, что поставщик, который произвел отгрузку продукции покупателю, может сразу получить от финансового агента плату за отгруженный товар, не дожидаясь срока расчета с покупателем. То есть цель факторинга заключается в получении клиентом денежных средств в обмен на уступаемое им право требования к третьему лицу, кроме того, договор факторинга может иметь обеспечительный характер.

Факторинг помогает обеспечить потребность предприятия в текущих оборотных средствах, не образуя при этом излишней денежной массы. Кроме того, он открывает дополнительную возможность в работе с задолженностью мелких и средних предприятий. Существенное преимущество факторинга состоит в том, что фактор-компании обеспечивают постоянный и тщательный учёт положения дел у своих клиентов и всячески препятствуют возникновению денежных долгов.

Основные преимущества для каждого субъекта факторинговых отношений:

· Поставщик , который произвел отгрузку продукции потребителю, может сразу получить от фактора (финансового агента) плату за отгруженный товар, не дожидаясь срока расчета с покупателем, что предотвращает длительные кассовые разрывы, позволяет увеличить объем продаж и конкурентоспособность, предоставляя покупателям льготные условия (отсрочку) оплаты товара под надежную гарантию. Применение факторинга позволяет получить кредит до 80-90% от стоимости поставляемого товара;

· Покупатель получает товарный кредит (продавец поставляет товар с отсрочкой платежа под гарантии в среднем до 3-х месяцев); увеличивает объем закупок; сводит к минимуму риск получения некачественного товара и ускоряет оборачиваемость средств;

· Банки, иные кредитные организации и специализированные организации, выкупающие денежные требования (финансовые агенты), расширяют с помощью факторинга круг оказываемых услуг, добиваются дополнительных доходов. Так финансовый агент получает не только доходы по кредиту, комиссионное вознаграждение за досрочное финансирование, но и комиссию за оказание иных финансовых услуг в рамках факторингового обслуживания.

Фактор-компанией называют компанию, которая тесно связана с банком или является его дочерней фирмой; объект ее деятельности - факторинг. Ее комиссия составляет от 2 до 8% стоимости поставленного товара. Существует международное объединение фактор компаний . В мировой практике специальные фактор-компании, как правило, предлагают своим клиентам полный комплекс факторинговых услуг - от учета и контроля за платежами и поставками до прямого финансирования поставок. При этом договор о факторинге автономен, независим от договора о купле-продаже.

Международный факторинг используется в экспортной торговле ; он упрощает получение наличных денег в ходе деловых операций экспортера, что имеет важное значение, ибо при экспортных поставках осуществляется кредитование, нередко на безоборотной основе и в этом случае факторинг защищает от безнадежных («плохих») долгов. В число основных видов факторинга входят прямой и косвенный.

При прямом факторинге действует одна компания-фактор - по экспорту в стране импортера-продавца, с которой экспортер имеет договор о факторинге. В соответствии с соглашением о прямом факторинге по уступке права требования покупной цены фактор вступает в прямые отношения с иностранным покупателем. Поставщик (экспортер) уступает право требования цессионарию, а он непосредственно вступает в отношения с дебитором (импортером по договору купли-продажи).

Косвенный факторинг предполагает две фактор-компании: фактор по экспорту и фактор по импорту (в стране импортера-покупателя). В случае косвенного факторинга иностранный покупатель оплачивает стоимость экспортированной им продукции фактору по импорту в своей стране, который этот платеж переводит фактору по экспорту а последний предоставляет обусловленную сумму экспортеру. Цессионарий передает право требования другому фактору, находящемуся в стране импортера, а этот второй цессионарий вступает в отношения с дебитором и полученный платеж перечисляет первому цессионарию. Преимущество косвенного факторинга состоит в том , что каждый из факторов имеет договорные отношения с отечественным клиентом, кредитоспособность (кредитопригодность) которого фактору известна.

Обычно выделяют две основные формы факторинга:

· Раскрытый - при операциях в режиме раскрытого факторинга получение платежа осуществляется через фактор, имеющий с экспортером договор, согласно которому фактор обязуется приобрести подтвержденные краткосрочные долги иностранных покупателей. Иными словами, экспортер уступает фактору право требования оплаты экспортируемого товара. Покупатель оплачивает покупную цену не экспортеру, а фактору; при этом неподтвержденные долги, подлежащие оплате, приобретаются фактором с правом на регрессивные требования.

· Нераскрытый - если договоренности о факторинге не раскрываются зарубежному покупателю; наиболее распространенный его вид: дисконтирование счетов или выкуп счетов со скидкой.

По желанию экспортера фактор может профинансировать сделку в дополнение к услугам по получению покупной цены. В этом случае он немедленно выплачивает экспортеру до 80% балансовой стоимости по подтвержденным счетам и одновременно предоставляет кредит иностранному покупателю. В практическом факторинге встречается проблема увязки Оттавской конвенции о факторинге и Венской конвенции о договорах купли-продажи.

International Factors Group (IFG) - первая международная факторинговая ассоциация, начавшая свою деятельность в 1960 г. Деятельность ассоциации сосредоточена в области организации проведения международных факторинговых операций для различных компаний по всему миру. объединяет 89 членов из свыше 55 стран мира. В настоящее время IFG вступает в процесс преобразования в глобальную торговую ассоциацию, включая развитие восточноевропейского и азиатского направлений своей деятельности, привлекая к работе партнеров и спонсоров.

Factors Chain International (FCI) - глобальная сеть, объединяющая 216 факторинговые компаний из 62 стран мира, призванная способствовать росту международной торговли посредством развития факторинга. Крупнейшая по числу членов Факторинговая ассоциация в мире.

Восточно-европейская Факторинговая ассоциация была создана в 2001 г., в целях стимулирования развития факторинга на территории региона и обеспечения интересов восточно-европейских факторинговых компаний.

Фролкина Ели^аВета НиколаеВна

ПраВоВое регулироВание догоВора факторинга В международном частном праВе

В статье анализируется договор международного факторинга: его значение, история развития, правовое регулирование. Характеризуются основные элементы международного факторингового правоотношения. Центральное место занимает рассмотрение понятия и предмета договора международного факторинга, прав и обязанностей его сторон. Исследуя содержание указанного договора, анализируется его соотношение с договором финансирования под уступку денежного требования, регламентированного российским гражданским законодательством.

Договор международного факторинга, фактор, должник, финансирование, уступка денежного требования

редставленная статья посвящена анализу договора международного я Я Я факторинга - одному из значимых договорно-правовых инструментов, Щ предназначенных для решения финансовых проблем при осуществлении я различного рода внешнеторговых операций. Международный факторинг как форма внешнеэкономической деятельности представляет собой разновидность коммерческого кредитования и направлен на привлечение дополнительных источников финансирования как в торговую, так и в производственную сферы. Поэтому договор факторинга способствует решению вопросов, касающихся финансирования и дополнительного обслуживания участников международного коммерческого оборота, что является весьма актуальным, учитывая, что в современных условиях повышенной конкуренции на рынке международной торговли у большинства экспортеров (поставщиков) на практике часто возникают ситуации недостатка оборотных средств, риска неплатежей и т.п.

С этимологической точки зрения термин «факторинг» происходит от английского слова factoring, означающего разновидность агентирования. Сущность факторинга заключается в получении поставщиком от фактора (финансового агента) денежных средств в обмен на передачу последнему прав требования поставщика к его покупателю (должнику), вытекающих из заключенного договора на поставку продукции (выполнения работ, оказание услуг). Таким образом, в международной торговле факторинг рассматривается как финансовая услуга по получению покупной цены за товар, в рамках которой фактор, предоставляя поставщику соответствующую денежную сумму, освобождает его от бремени взимания средств с зарубежного покупателя. Следует признать справедливым утверждение, согласно которому «международный факторинг является эффективным современным механизмом финансирования внешней торговли, который позволяет не только кредитовать текущую деятельность экспортера, но и минимизировать его кредитные риски, устранять такие проблемы, связанные с ведением международного бизнеса, как неизвестное законодательство, иностранный язык, незнакомая процедура взимания дебиторской задолженности и торговая практика в стране контрагентов» .

В доктрине международного частного права отсутствует единое мнение относительно исторической периодизации развития факторинга. Основными экономическими предпосылками возникновения отношений по совершению факторинговых сделок являются объективно складывающиеся условия рынка, потребности субъектов коммерческого оборота в ситуации недостатка финансовых средств. Согласно традиционному подходу, широкое развитие факторинга как особого, самостоятельного и единого договора, являющегося средством решения проблемы платежей, относится к началу XX в. Это было вызвано происходящими в указанный период инфляционными процессами, что, соответственно, требовало ускорения реализации продукции и получения денежных средств.

В настоящее время в науке превалирует так называемая «американская» концепция введения в коммерческую деятельность факторинговых сделок. Данная концепция исходит от того, что наибольшее распространение факторинговые операции получили в США в 40-50-х гг. XX в., которые в большинстве случаев осуществлялись крупными банками. Именно в указанный период начинает применяться непосредственно сам договор факторинга современной формы и содержания.

Вместе с тем отдельные элементы факторинговых сделок, своего рода «прототипы» факторинга, появились еще в Х!!!-ХУ! вв. В литературе отмечается, что первоначально факторами именовались торговые агенты (комиссионеры), обязанностью которых помимо реализации произведенных принципалом товаров являлось также предоставление последнему денежных авансов и кредитование его производства. Позднее некоторые торговые агенты перестали выполнять коммерческие функции в отношении самого товара и сосредоточили свою деятельность лишь на финансовой стороне обслуживания клиентов . Таким образом, указанные торговые агенты (факторы) стали осуществлять прямую покупку у поставщика его платежных требований к покупателю (должнику). Кроме этого, в доктрине международного частного права представлена также «английская» концепция возникновения факторинговых операций. В соответствии с данной концепцией начало факторинговой деятельности напрямую связано с созданием в Англии в X!! в. Дома факторов. Факторы возглавляли фактории, которые являлись представительствами крупных европейских торговых домов в колониальных странах. Сам термин «фактор» использовался в английской колониальной торговле как синоним термина «агент» и «комиссионер». Факторы выполняли функции по сбыту товаров на иностранных колониальных рынках, решали задачи поиска надежных покупателей, хранения и сбыта товара, а также последующего инкассирования торговой выручки.

В целом проблема определения момента возникновения факторинга обусловлена тем обстоятельством, что в своем историческом развитии он имел два типа (вида): товарный и финансовый. В современном звучании под факторингом понимается именно финансовый вид факторинговой деятельности. Тогда как товарный факторинг развивался в сторону представительских отношений между агентом (фактором), принципалом (поставщиком) и третьими лицами. Поэтому правовая природа товарного факторинга в современной трактовке родственна агентским отношениям.

Правовое регулирование договора факторинга в национальных законодательствах разных государств имеет существенные различия. Несмотря на то, что более ста лет факторинг известен практически всем государствам с рыночной экономикой и широко используется в предпринимательской деятельности, лишь в незначительном числе стран приняты специальные законы в этой сфере. В большинстве же случаев правовое регулирование договора факторинга основывается на общих нормах обязательственного права, относящихся к добровольной уступке требования или цессии кредита, суброгации, а также в рамках других правовых актов, регулирующих отдельные аспекты предпринимательской деятельности (например, законами о компаниях, о банках, о банкротстве).

В России, так же как и в большинстве стран мира, специального закона о трансграничном факторинге нет, в связи с чем регулирование исследуемых правоотношений осуществляется на основе положений гражданского законодательства РФ. Для российского гражданского права финансирование под уступку денежного требования является сравнительно новым институтом, регламентации которого посвящена гл. 43 ГК РФ.

Согласно российской коллизионной норме международного частного права при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, по общему правилу, к договору применяется право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. По договору финансирования под уступку денежного требования такой стороной обычно является финансовый агент , соответственно применяется право страны его основного места деятельности.

Широкое использование и большая практическая ценность факторинга в международной практике, а также существующие расхождения, и подчас - отсутствие его регламентации национальными правовыми актами разных стран предопределили необходимость создания единообразного, международно-правового регулирования данной сферы.

В 1975 г. Международный институт унификации частного права (УНИДРУА) включил в программу своей работы некоторые аспекты международного факторинга. В итоге 28 мая 1988 г. в Оттаве (Канада) была принята Конвенция о международном факторинге (далее - Конвенция). Данная Конвенция является примером универсальной международно-правовой унификации материальных норм в сфере факторинговых операций, обеспечивающих баланс интересов всех ее участников .

Конвенция вступила в действие 1 мая 1995 г. и в настоящее время она подписана (ратифицирована) США, Великобританией, Германией, Италией, Францией, Бельгией, Финляндией, Венгрией, Латвией, Марокко, Нигерией, Филиппинами и некоторыми другими государствами. Среди европейских стран - участниц Конвенции лидерами по числу факторинговых компаний и обороту рынка факторинга являются Великобритания, Франция, Италия .

Следует подчеркнуть - несмотря на то что Россия (СССР) принимала участие в работе над Конвенцией, наша страна не участвует в ней. Тем не менее многие положения Конвенции были восприняты при разработке гл. 43 ГК РФ, регулирующей договор финансирования под уступку права требования. Поэтому значение Конвенции для России заключается в косвенной унификации правил о международном факторинге, и современное российское гражданское законодательство может считаться гармонизированным относительно Конвенции.

Конвенция применяется в случаях, когда денежные требования, которые уступлены по договору факторинга, вытекают из договора купли-продажи товаров между поставщиком и должником, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории различных государств. Таким образом, Конвенция в качестве критерия, придающего договору факторинга международный характер, закрепляет международный характер дебиторской задолженности, т.е. международный характер объекта факторингового правоотношения . Кроме этого должно быть соблюдено одно из двух условий: государство (государства), где осуществляет свою деятельность фактор, является Договаривающимся государством; договор купли-продажи товаров и договор факторинга регулируются правом государства - участника Конвенции. Если сторона осуществляет свою деятельность более чем в одном месте, упоминание в Конвенции места деятельности сторон означает место деятельности, которое имеет наиболее тесную связь с соответствующим договором и его выполнением, учитывая обстоятельства, известные сторонам перед заключением или при заключении этого договора (п. 2 ст. 2).

В соответствии с п. 2 ст. 1 Конвенции под договором международного факторинга понимается договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фактором), в соответствии с которым поставщик должен или может уступить фактору денежные требования, вытекающие из договора международной купли-продажи товаров, заключенного между поставщиком и его покупателем (должником), за исключением договоров, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования. Понятие «продажа товара» включает также и предоставление услуг.

В настоящее время в литературе используются различные наименования как самого договора международного факторинга, так и его сторон, которые по своей сути являются синонимами. В частности, встречаются такие названия данного договора, как факторинговый контракт, договор по факторинговым операциям и др. Соответственно сторона договора международного факторинга, приобретающая право требования, может именоваться как финансовый агент, фактор, фирма по факторинговым операциям, финансовый институт и др. Сторона, уступающая за плату свое требование, - поставщик, клиент, кредитор. Субъект факторингового правоотношения, к которому поставщик передает фактору денежное требование, называется третьим лицом, покупателем или должником). Анализ оригинального текста Конвенции на английском языке показывает оправданность использования в рамках настоящей статьи следующих наименований субъектов факторингового правоотношения: фактор (the factor), поставщик (the supplier), покупатель (должник) - the customer (debtor).

Фактор по договору международного факторинга, на основании п. b ст. 1 Конвенции, должен взять обязательства по выполнению не менее двух из указанных ниже функций:

Финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

Ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

Предъявление к оплате денежных требований;

Защита от неплатежеспособности должников.

Обращает на себя внимание тот факт, что Конвенция определяет более широкий круг обязанностей фактора по сравнению с обязанностями финансового агента, установленными ст. 824 ГК РФ. Анализ указанной нормы Гражданского кодекса РФ выявляет, что условия договора могут предусматривать две формы передачи денежных средств финансовым агентом клиенту под уступку денежного требования: 1) путем покупки денежного требования и 2) путем предоставления денежных средств в долг . Предоставление же клиенту иных финансовых услуг, включая ведение бухгалтерского учета, согласно российскому гражданскому законодательству, не является обязательным условием договора финансирования под уступку денежного требования .

Договор международного факторинга порождает две группы правовых отношений - внутренние (основные) и внешние (производные). Внутренние отношения складываются между фактором и поставщиком. Внешние правоотношения возникают между фактором и должником. Внешние отношения не входят в предмет анализируемого договора, но они непосредственно связаны с ним. Указанная правовая связь проявляется в том, что покупка фактором требования у поставщика по договору факторинга имеет следствием возникновение обязательственного отношения между фактором и должником, содержанием которого является оплата должником денежного требования, перешедшего к фактору . Таким образом, международное факторинговое правоотношение представляет собой единое комплексное трехстороннее правоотношение. Оно характеризуется обязанностью финансирования фактором поставщика в обмен на уступаемые им денежные требования к должнику, при условии, что коммерческие предприятия двух участников находятся на территории различных государств.

Предметом договора международного факторинга является денежное требование, уступаемое поставщиком фактору. Конвенция предусматривает возможность передачи как существующих, так и будущих денежных требований (ст. 5), что присуще и отечественному договору финансирования под уступку денежного требования. Так, согласно ст. 826 ГК РФ, предметом уступки может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Таким образом, как по Конвенции, так и по ГК РФ предметом договора является денежное требование, которое может существовать к моменту заключения договора о факторинге или возникнуть в будущем. Даже если существующие или будущие денежные требования в договоре факторинга не указаны конкретно, но во время заключения договора или во время его вступления в силу они могли быть определены, договор факторинга признается действительным (ст. 5 Конвенции). Соответственно, уступаемое денежное требование должно обладать свойством потенциальной определимости, что характерно и для российского гражданского права .

Кроме того, если договор факторинга предусматривает уступку фактору будущих денежных требований по мере их поступления, то такая уступка не требует заключения какого-либо нового, отдельного договора. Конвенция позволяет также расширить предмет анализируемого договора, предусмотрев в нем уступку не только денежного требования, но и всех иных прав поставщика, вытекающих из договора купли-продажи товара при сохранении за ним титульных прав на товар или, предусматривая какие-либо страховые проценты (ст. 7 Конвенции).

Императивная норма Конвенции предусматривает обязательное уведомление должников о состоявшейся уступке требования. Таким образом, сферой применения Конвенции является только открытый (раскрытый) факторинг, когда должники, исполняя свои обязательства по договору купли-продажи, осуществляют платежи на счет фактора. В международной практике используется также закрытый (нераскрытый) факторинг, при котором должника не ставят в известность о наличии договора факторинга и он продолжает осуществлять платежи поставщику, который, в свою очередь, направляет их в пользу фактора.

Возмездный характер договора международного факторинга выражается в вознаграждении, уплачиваемом поставщиком фактору. Оно может исчисляться в виде твердой суммы, определенного процента от стоимости переданных требований или разницы между номинальной, т.е. указанной в договоре, и действительной стоимостью требования. Обычно вознаграждение фактора включает в себя: процент от оборота поставщика; фиксированный сбор за

к ё о ас о м

обработку документов по каждой поставке; процент за пользование денежными средствами.

Учитывая трехсторонний характер факторингового правоотношения, участниками которого являются поставщик, фактор и покупатель (должник), Конвенция предусматривает приоритет отношений, вытекающих из договора факторинга, над договором купли-продажи, по которому уступается денежное требование. Это выражается в установленном ст. 6 Конвенции правиле, согласно которому уступка денежного требования фактору может быть осуществлена, несмотря на любое соглашение между поставщиком и его покупателем (должником), запрещающее такую уступку. Исключение из этого правила допускается только в случае заявления присоединяющегося к Конвенции государства о том, что уступка не имеет силы в отношении должника, который при заключении договора имел свое предприятие на территории этого государства (ст. 18 Конвенции).

Особое внимание Конвенция уделяет вопросу осведомленности должника об уступке требований фактору. Так, согласно ст. 8 Конвенции, должник обязан уплатить фактору только в том случае, если в совокупности имеются следующие обстоятельства:

Должник не знает о преимущественном праве другого лица на платеж и не имеет письменного уведомления об уступке требования, данного должнику поставщиком или фактором в силу полномочий, переданных последнему поставщиком;

Письменное уведомление обоснованно устанавливает подлинность денежного требования, переданного фактору, которому или от имени которого должник обязан произвести платеж;

Письменное уведомление касается денежного требования, которое возникает из договора купли-продажи товаров между поставщиком и покупателем, заключенного в тот же момент или до того, как сделано уведомление.

Раскрывая понятие «письменное уведомление», Конвенция указывает, что письменное уведомление может выражаться в форме телеграммы, телекса и любых других видов сообщений, которые можно воспроизвести документально. Уведомление может быть не подписано, но обязательно должно иметь указание, кем или от имени кого оно составлено и считается представленным, если оно получено адресатом (п. 4 ст. 1 Конвенции).

При предъявлении фактором должнику требований об оплате денежной задолженности, вытекающей из договора купли-продажи товаров, должник вправе использовать в отношениях с фактором все средства защиты, указанные в этом договоре (п. 1 ст. 9 Конвенции). Таким образом, должник, воспользовавшись указанным правомочием, может предъявить к фактору встречные требования, например, относительно качества и количества товара, как если бы денежное требование к нему предъявил сам поставщик. Одним из средств защиты, предоставляемых должнику является право зачета требований. Так, п. 2 ст. 9 Конвенции предусматривает, что должник может заявлять фактору о праве на зачет требований к поставщику, в чью пользу возникла дебиторская задолженность, и которые должник может удовлетворить к моменту получения им письменного уведомления об уступке требования. Отечественный законодатель, восприняв положения Конвенции, в ст. 832 ГК РФ также установил аналогичное право должника на зачет требований.

Конвенция регулирует также порядок и условия возврата должнику уплаченных фактору денежных средств в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком договора купли-продажи товаров. По общему правилу, нарушение поставщиком своих обязательств по договору купли-продажи не дает права должнику требовать возврата сумм, уплаченных им фактору, если должник может получить эту сумму с поставщика (п. 1 ст. 10 Конвенции). Соответственно, при предоставлении поставщиком товаров ненадлежащего качества и/или количества, в случае нарушения сроков их передачи и т.п., должник должен требовать возврата уплаченных денежных средств с поставщика. Лишь в двух исключительных случаях Конвенция предоставляет право должнику предъявить соответствующее требование непосредственно фактору. А именно: во-первых, если фактор не осуществил поставщику платеж, связанный с уступкой требования, и, во-вторых, если фактор произвел платеж поставщику, зная, что поставщик не исполнил или ненадлежаще исполнил свои обязательства перед должником в отношении товаров (п. 2 ст. 10 Конвенции).

Регламентируя последующую уступку фактором денежного требования, указывается, что

Конвенция применяется к такой уступке, только если она допускается по условиям договора международного факторинга (ст. 11, 12 Конвенции).

Вопросы, относящиеся к договору факторинга, которые недостаточно четко урегулированы Конвенцией, должны разрешаться в соответствии с ее общими принципами или, в случае отсутствия таковых, в соответствии с законом, применяемым в силу действия норм международного частного права (ст. 4 Конвенции). Таким образом, национальное право, избранное в соответствии с надлежащими формулами прикрепления, в определенных случаях применяется субсидиарно.

Конвенция дает возможность сторонам своим соглашением исключить ее применение. Это должно быть оговорено сторонами по договору факторинга или сторонами по договору купли-продажи товаров в отношении денежных требований, возникших до и после того, как фактор был письменно уведомлен об этом исключении. Причем такое исключение может касаться только всей Конвенции в целом (ст. 3 Конвенции).

Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ) также проводила работу по унификации права, относящегося к финансированию под уступку требований по денежным обязательствам. В результате 12 декабря 2001 г. была принята Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (далее - Конвенция ООН). Конвенция ООН не рассматривает факторинг в качестве самостоятельного договора, на него распространяются общие положения об уступке требований. Исходя из смысла ст. 38 Конвенции ООН следует, что она по отношению к Конвенции о международном факторинге имеет приоритетное значение по сравнению с любым другим международным соглашением.

В соответствии с Конвенцией ООН, предметом уступки являются права на причитающиеся с должника денежные суммы, передаваемые полностью или частично одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию). Дебиторской задолженностью являются денежные суммы, права на получение которых передаются цессионарию. Цедент вправе уступить как существующую на момент заключения договора дебиторскую задолженность, так и будущую, которая возникнет после его заключения (что характерно и для денежных требований по договору международного факторинга). Согласно Конвенции ООН уступка права допускается не только по договору купли-продажи товаров, но и по другим договорам. Исключения составляют только сделки, указанные в ст. 4 Конвенции ООН, в частности, сделки с иностранной валютой, сделки на регулируемом фондовом рынке и др.

Другое важное отличие правового регулирования уступки дебиторской задолженности от уступки денежных требований по международному факторингу состоит в следующем: Конвенция ООН предусматривает возможность не только открытой, но и закрытой уступки права, при которой не требуется уведомлять должника о состоявшейся передаче прав цедента цессионарию. Конвенция ООН содержит также коллизионные нормы, позволяющие определить компетентный правопорядок для отношений по договору об уступке дебиторской задолженности. В качестве основной формулы прикрепления используется lex voluntatis, т.е. закон, избранный сторонами правоотношения. Если стороны не согласовали, право какого государства будет применяться, то действует закон наиболее тесной связи с договором (ст. 28 Конвенции ООН). В целом можно присоединиться к высказываемому в научной литературе мнению об основных тенденциях правового регулирования уступки дебиторской задолженности, к которым, в частности, относится: признание наличия у кредитора абсолютного правового титула на дебиторскую задолженность, аналогичного праву собственности; распространение прав цессионария не только на дебиторскую задолженность, но и на поступления от нее и др.

Несмотря на то что Конвенция ООН еще не вступила в силу, принципиальные ее положения не могут не учитываться при толковании и создании норм национального законодательства о факторинге. Следует отметить и большую роль в создании унифицированных правил осуществления международной факторинговой деятельности крупнейших международных факторинговых ассоциаций, таких как International Factors Group (IFG) и Factors Chain International (FCI). Так, 20 октября 2004 г. указанными ассоциациями были приняты Общие правила международного факторинга (General Rules for International Factoring - GRIF), регламентирующие осуществление деятельности членов IFG и FCI, и правовой анализ данного документа заслуживает отдельного исследования.

В заключение можно констатировать, что решение сложной и многоаспектной задачи по развитию в России рынка финансовых услуг сопряжено в том числе и с распространением сферы применения факторинговых операций. Поэтому совершенствование отечественного правового регулирования факторинговых отношений должно происходить в гармонизации с международно-правовыми документами в данной области. В настоящее же время, учитывая то обстоятельство, что Российская Федерация не является участницей основных международных актов в анализируемой сфере, при совершении трансграничных факторинговых сделок основное бремя по детальной материально-правовой регламентации содержания факторингового правоотношения и определению подлежащего применению права возлагается на стороны договора международного факторинга.

Литература

Лопатина Д. А. Международный факторинг как инструмент финансирования: основы правовой регламентации // Банковское право. - 2009. - №1. - С. 15.

См.: Приходько АА Об истории развития факторинговых отношений // Банковское право. - 2005. - №3. - С. 58-63.

См.: Лазарева Т.П. Договор международного факторинга // Право и экономика. - 2001. - №1; Международное частное право: Учеб. пособие / Отв. ред. Н.И. Марышева. - М.: Юристъ, 2006. - С. 175.

См.: пп. 9 п. 3 ст. 1211 ГК РФ.

Конвенция УНИДРУА о международном факторинге от 28 мая 1988 г. опубликована в Журнале международного частного права. - 1995. - №4.

См.: Международное частное право: Учеб. / Отв. ред. Г.К. Дмитриева - 3-е изд., перераб и доп. - М.: Проспект, 2010. - С. 321, 322.

См. подробнее: Материалы исследования International Factors Group (IFG) для European Investment Fund (EIF) в рамках проекта JEREMIE // www.factoringpro.ru.

См.: Газдюк Н.Ю. Критерии, определяющие международный характер договора факторинга // Журнал международного права и международных отношений. - 2008. - №3. - С. 14, 15.

См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу российской федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова; Ин-т государства и права РАН. - М.: Юрайт-Издат, 2007. - С. 626.

См. подробнее: Икрянникова О.Н. Договор факторинга в российском и международном праве // Журнал российского права. - 2000. - №9. С. 65-69; Алексанова Ю.А. Российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования и нормы международного права, регулирующие подобные операции // Международное публичное и частное право. - 2003. - №4 (13). - С. 8-22, и др.

См.: Гражданское право: учеб. Т. 2-4-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М.: Проспект 2008. - С. 509; Газдюк Н.Ю. Современные тенденции правового регулирования уступки дебиторской задолженности с целью обеспечения исполнения обязательств // Журнал международного права и международных отношений. - 2010. - №2. -С. 27, 28; Международное частное право: Учебник / Под общ. ред. Г.В. Петровой. - М.: Юрайт, 2011. - С. 388.

См.: п. 1 ст. 826 ГК РФ.

Конвенция принята Резолюцией 58/81 на 85-м Пленарном заседании 56 сессии Генеральной Ассамблеи ООН.

См.: подробнее: Газдюк Н.Ю. Современные тенденции правового регулирования уступки дебиторской задолженности с целью обеспечения исполнения обязательств // Журнал международного права и международных отношений. - 2010. -№2. - С. 23-28.

Согласно п. j ст. 5 Конвенции ООН 2001 г. «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле», понятие «поступления» означает все полученное по уступленной дебиторской задолженности - в форме полного или частичного платежа, или иного погашения дебиторской задолженности, а также все полученное в отношении поступлений.

Понятие факторинга. Вторым международным соглашением, принятым в тот же день в Оттаве государствами, подписавшими Конвенцию о международном финансовом лизинге, стала Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям.
По договору факторинга банк (либо иное лицо) обязуется взять на себя неоплаченные требования клиента и погасить их за свой счет, т.е. оплатить с удержанием определенного вознаграждения, составляющего определенный процент от величины требования (колеблющийся от 2 до 12 процентов стоимости).
Договор факторинга так же, как и лизинг, - один из новейших договорных видов, потребовавших надлежащей правовой регламентации прежде всего ввиду достаточно широкой распространенности в международном торговом обороте. Хотя «родиной» факторинга является Англия, в которой он впервые получил законодательное закрепление (еще в 1889г. принят здесь Закон о факторах), активно этот договорной вид стал применяться с конца 50-х гг. в США, а в 60-х гг. получил распространение в большинстве стран мира. В нынешних условиях факторные операции (от англ, factor - лицо, действующее за счет другого лица) большей частью осуществляются банками.
В деловых отношениях между различными контрагентами, в том числе и в области внешнеэкономических связей, зачастую возникают ситуации противоречия между экономическими потребностями сторон и юридической основой их взаимоотношений. В частности, отгрузка товара по международной купле-продаже произведена, а платеж за него, особенно если это поставка с рассрочкой платежа, производится покупателем товара спустя известный промежуток времени, причем нередко значительный. Денежные требования продавцов, подрядчиков, перевозчиков, страховщиков и страхователей и т.д. хотя и имеют в принципе имущественную ценность, но в силу договорных условий с партнерами не могут быть реализованы в момент исполнения ими своих обязательств, поскольку «заморожены» до определенного срока. Однако вполне можно предположить, что даже в такой ситуации соответствующие «замороженные» требования имеют потребительский спрос и, значит, могут стать предметом предпринимательской сделки между другими лицами, если одно из них обладает свободными денежными средствами, а другая сторона идет на уменьшение своих поступлений по сделке за счет выплаты комиссионного вознаграждения первому лицу за покупку его будущего требования к соответствующему должнику. Приведенная схема операций может принести выгоду как одному, так и другому лицу: кредитор сразу получает платеж, а фактор («покупатель прав требования») - получает за использование собственных средств материальное вознаграждение.
В развитых странах сделки по факторингу осуществляются специализированными организациями (факторинговыми компаниями или банками), с предоставлением разнообразных сопутствующих услуг - по бухгалтерскому учету и ведению счетов в рамках передаваемых требований, контролю за финансовым состоянием должников и т.д., обеспечению страхования рисков неплатежа и др.
Принято считать, что факторинг зародился в первой половине XIX в. как комплекс финансово-коммерческих услуг, предоставлявшихся производителям или поставщикам товаров торговыми компаниями, которые занимались сбытом их продукции. Типичным в содержании их взаимоотношений было то, что агент не только продавал производимый изготовителем товар, но и обеспечивал его авансом или кредитами для целей производства. Это касалось и внутренней, и внешней торговли. Позднее агенты отказались от коммерческих функций, сосредоточившись лишь на финансовых сторонах обслуживания, и постепенно перешли к прямой покупке «долгов» в виде выставленных покупателям счетов-фактур. Именно с этим периодом связывается возникновение прообраза современного института факторинга.
Юридическое содержание факторинга состоит в правах и обязанностях, возникающих непосредственно между двумя контрагентами: фактором (финансовым агентом) и поставщиком товаров, работ и услуг (клиентом). Типичной для современных отношений по факторингу является уступка всей дебиторской задолженности клиента фактору (оговорка «в пользу фактора»). Как подчеркивают специалисты, все договоры о факторинге включают в себя эту оговорку, благодаря которой клиент лишен возможности вступать в аналогичные отношения с другим фактором. Это принцип, представляющий собой существенный элемент факторинговых отношений и лишающий клиента возможности передать финансовому агенту только сомнительные долги или те, в отношении которых есть опасение, что они не будут уплачены, на практике действует не так строго, поскольку контрагенты договариваются о том, что договор будет действовать только в отношении, например, поставок лишь определенной продукции. Но и в этом случае все долги, относящиеся к таким поставкам, должны быть предметом уступки.*
* См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О.М.Козырь, А.Л, Маковского, С.А.Хохлова.М., 1996.
По договору факторинга клиент обязуется предоставить финансовому агенту доказательства того, что он произвел поставку товара, выполнил работы или оказал услуги, т.е подтвердить документально существование долга со стороны партнера по первичной сделке. Реально подобным доказательством являются счета-фактуры (инвойсы), передаваемые фактору, в которых обязательно должно содержаться указание о необходимости совершить платеж фактору. Кроме того, поставщик обязан сообщить финансовому агенту все сведения о покупателе или покупателях, их требованиях, которые могут быть противопоставлены требованиям по получению конкретного платежа по передаваемому долгу, и прочую информацию, имеющую значение для беспрепятственного взыскания задолженности. В качестве вознаграждения клиент уплачивает фактору комиссию, размеры которой зависят от продолжительности периода рассрочки платежа и связанных с этим рисков его неполучения, состояния рынка в данной области производства, обращения товара или услуг, деловой надежности покупателей, объема претензий и разногласий между партнерами и т.д.
Основной обязанностью фактора выступает оплата принятых финансовых (денежных) требований. Если фактор берет на себя контроль за счетами клиента и их обработку, то он может в известной мере выполнять консультативные функции и определять политику в отношении соответствующих покупателей. Несмотря на то что главным юридическим содержанием договора факторинга является установление взаимных прав и обязанностей клиентов и фактора, далеко не безразличны для его сути и отношения фактора с должниками - покупателями товаров и услуг, а также с третьими лицами. Об уступке требования должно быть известно покупателю, в результате чего требование по уплате долга обращается к нему не от поставщика, а со стороны фактора. Хотя в обычной деловой практике должники, как правило, следуют полученному указанию в отношении адресата платежа, однако иногда могут возникать и встречные требования покупателя к фактору, которые он вправе предъявить поставщику. В подобных случаях важно разграничить требования по их природе - на те, которые связаны с переданным долгом и касаются, например, ненадлежащего исполнения договора по качеству и количеству, и те, которые противопоставлены, по существу, не фактору, а поставщику (скажем, в порядке зачета). Если первые в принципе имеют силу против фактора, то удовлетворение второй категории притязаний зависит от времени их возникновения: возникшие до уступки требования, к тому же обоснованные, они могут быть противопоставлены финансовому агенту. Однако последний вправе предъявить регрессный иск клиенту.
В практике западных стран, особенно судебной, далеко не единообразно решается вопрос о взаимоотношениях фактора с третьими лицами. Так, права и обязанности, скажем, других кредиторов поставщика или покупателя в существенной мере затрагиваются договором факторинга. Например, вопрос о том, кто имеет преимущественное право удовлетворения требования из имущества обанкротившегося клиента или покупателя - фактор или прочие кредиторы, - далеко не праздный.
Так, в проформах на отдельные виды поставок соответствующих товаров или оказания услуг либо выполнения работ преимущественное право клиента нередко конкретно указывается в тексте договора. Это приводит к тому, что в такой ситуации при банкротстве покупателя фактор как финансовый агент поставщика будет пользоваться непосредственным приоритетом перед другими кредиторами, поскольку это прямо предусмотрено в положениях контракта поставки. При банкротстве же клиента фактор будет пользоваться приоритетом перед обычными кредиторами в отношении уступленных ему по договору факторинга требований.
В российском Гражданском кодексе (части второй) имеется отдельный договорный институт, урегулированный особо и называемый «финансирование под уступку денежного требования». Он, в сущности, является договором факторинга, однако именуется, как видим, иначе. С точки зрения экономической сущности категория «финансирование под уступку денежного требования» была известна отечественной практике и раньше, однако именно с принятием нового основного гражданско-правового акта - ГК РФ - этот тип договорных отношений получил отдельную регламентацию в качестве договорного вида и терминологически стал отождествляться с договором факторинга как такового.*
* Так, например, операции подобного рода практиковались советскими банками и регламентировались до принятия ГК РФ письмом Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. № 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги». В нем говорилось: «Учреждениям банков (в дальнейшем именуются «банки-посредники») на договорных началах разрешается осуществлять торгово-комиссионные (факторинговые) операции. С целью ускорения получения платежа предприятия и организации... («поставщики») уступают банку-посреднику право получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары...». Письмо утратило силу ввиду принятия ЦБ РФ собственного акта - письма № 14 «О введении в действие положения о безналичных расчетах в Российской Федерации» от 9 июля 1992 г. (в ред. 26 декабря 1997 г.), а также после введения в действие ГК РФ.
Договор факторинга (финансирование под уступку денежного требования) по российскому праву (ст. 824) представляет собой оказание посреднических услуг по проведению финансово-расчетных операций между участниками гражданско-правовых сделок, иногда предусматривающих также предоставление других услуг коммерческого характера. Участниками договора факторинга являются: поставщик товара или услуг (клиент), фактор (фирма-посредник) и приобретатель товаров или услуг (покупатель) - должник.
Эффективность применения рассматриваемого договора в условиях рыночной экономики обусловлена заложенными в нем возможностями повышения рентабельности деловых операций. С его помощью банки, кредитные учреждения и организации, специализирующиеся на определенных операциях, выкупая денежные требования третьих лиц и выступая тем самым в виде финансовых агентов, расширяют круг предоставляемых на условиях возмездности коммерческих услуг, т.е. увеличивают емкость и сферу рынка. Несмотря на то что Российская Федерация не является участницей Оттавской конвенции*, положения российских национально-правовых актов, прежде всего гл. 43 части второй Гражданского кодекса, учитывают ее содержание.
* Конвенцию подписали: Гана, Гвинея, Нигерия, Филиппины, Танзания, Марокко, Франция, Чехословакия, Финляндия, Италия, Бельгия, США, Панама.
Международно-правовое регулирование факторинга В настоящее время в национально-правовом плане данный вид договора законодательно урегулирован в довольно незначительном числе стран, поэтому разработка и заключение вышеупомянутого международного соглашения явились практически первым серьезным шагом в создании нормативной базы для соответствующих отношений, возникающих в международной области. Между тем, развивающаяся интернационализация операций по факторингу, в результате которой многие факторинговые фирмы стали специализироваться на «импортном» или «экспортном» факторинге, отсутствие национальной регламентации и существенные расхождения в его содержании и практике применения, что имеет место в некоторых государствах, во многом стимулировали не только ход разработки конвенционных норм, но в известной степени предопределили и их качество. Специалисты отмечают, что в этой Конвенции удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулирование, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не урегулированных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем.*
* См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (глава 43)//Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова.
По смыслу Конвенции УНИДРУА 1988г., под «контрактом по факторным операциям» понимают договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фирмой по факторным операциям, именуемой цессионарием), в соответствии с которым: а) поставщик может или должен уступить цессионарию обязательственные требования, вытекающие из контрактов по продаже товаров, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами)» (ст. 1). Цессионарий по договору факторинга, регулируемого Конвенцией, должен взять на себя по крайней мере два обязательства из числа перечисляемых в ее положениях: 1) финансирование поставщика, в частности путем предоставления ему аванса или займа (кредита); 2) ведение счетов по уступаемым требованиям; 3) предъявление к оплате и получение дебиторской задолженности покупателей; 4)защита интересов поставщика в связи с неплатежеспособностью должников.
Конвенция не регулирует отношений по сделкам, которые касаются товаров, закупленных в основном для личного, семейного или домашнего пользования. Основной ее целью была разработка такого режима регулирования, который мог бы учесть трехсторонний характер отношений по данному договору: между поставщиком (клиентом), фактором и должником (покупателем).
Факторные операции выполняются как в пределах одной страны, и тогда речь идет о «внутреннем» факторинге, так и в международном масштабе, когда отношения выходят за пределы какой-либо одной юрисдикции. В каких же случаях можно говорить о международном факторинге? Как и многие другие современные международно-правовые акты унифицирующего характера, данная конвенция использует для установления «международности» такой критерий, как нахождение основного места деятельности (коммерческого заведения) партнеров в разных государствах: «Настоящая Конвенция применяется в случаях, если обязательственные требования, уступленные по контракту по факторным операциям, вытекают из контракта по продаже товаров между поставщиком и дебитором, которые имеют свое заведение в различных государствах» (п. 1 ст. 2). Важным условием определения сферы действия Конвенции является то обстоятельство, что эти государства, а также государство, в котором фактор имеет свое заведение, являются договаривающимися государствами, или контракт на продажу товаров и контракт по факторным операциям регулируются законом договаривающейся страны (п. 1 (а) ст. 2).
В случае, если какая-либо из сторон имеет более чем одно место осуществления бизнеса, под заведением, на которое ссылается данная конвенция, понимается то из них, которое наиболее тесно связано с контрактом по факторингу или его исполнением с учетом обстоятельств, известных сторонам или предусматриваемых ими в какой-либо момент до его заключения либо при совершении контракта (п.2 ст. 2).
Унифицированные материально-правовые нормы, заключенные в рассматриваемом международном договоре, могут не охватывать всех аспектов регулируемых отношений. Вопросы, относящиеся к сфере действия Конвенции, но не получившие в ней специальной регламентации, подлежат разрешению на основе общих принципов этого документа, а в случае отсутствия таковых будут регулироваться законом, применяемым на основании норм международного частного права (коллизионных норм). Таким образом, национальное право, установленное в соответствии с надлежащими коллизионными принципами прикрепления, в определенных случаях применяется субсидиарно.
Нормы Конвенции носят диспозитивный характер, т.е. стороны могут договориться о том, что они исключают для своих договорных отношений действие конвенционных положений (ст. 3). С другой стороны, если применение Конвенции исключается, то такое исключение должно касаться всей Конвенции. При сравнении, к примеру, с Венской конвенцией ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров нетрудно заметить различие в подходах к указанному обстоятельству: последняя допускает исключение как всех, так и любой части по выбору самих контрагентов ее положений, оговоренных в гражданско-правовом контракте.
В связи с тем, что в международной хозяйственной практике так же, как и во внутригосударственном масштабе, требования кредиторов какого-либо лица могут иметь различную правовую природу, важной задачей является установление очередности притязаний соответствующих категорий субъектов. В данном случае в Конвенции УНИДРУА закреплено правило приоритета договора о факторинге над иными видами договоров (например поставки товара или оказания услуг), из которого вытекает требование, в соответствии с чем и претензии фактора должны иметь преимущественный характер перед требованиями иного рода. Рассмотренная ранее ситуация несовпадения судебной практики ряда государств в отношении решения проблемы, когда уступка требования поставщиком фактору нарушает соглашение сторон, запрещающее такую уступку, в Конвенции получило единообразное регулирование: ст. 6 разрешает любую такую уступку несмотря на положения любого другого соглашения, если только государство, присоединяясь в Конвенции, не сделало соответствующего заявления о неприменении данных положений к случаям, когда должник имеет деловое заведение (место осуществления деятельности) на территории этого государства. Между тем в Конвенции четко устанавливается, что ее положения, в том числе и вышеуказанные, не распространяются на последующие цессии, если они запрещены договором о факторных операциях (ст. 12).
Согласно конвенционным предписаниям должник непременно должен быть извещен о переуступке права требования. Уведомление направляется должнику либо самим кредитором (поставщиком), либо по его поручению фактором и должно содержать указание требований, которые составили предмет уступки фактору. Кроме того, в уведомлении в достаточной степени конкретизируются как требования, так и данные о самом факторе, которому покупатель или другое лицо, имеющее обязательство перед клиентом, должно осуществить платеж. При условии соблюдения перечисленных обстоятельств, а также если извещение касается требований, которые вытекают из контракта, заключенного в момент выдачи уведомления либо до этого, должник обязан оплатить свой долг.
В связи с этим необходимо упомянуть, что в мировой практике встречаются два вида факторинга: конвенционный (открытый) и конфиденциальный (неоткрытый). При конфиденциальном факторинге контрагенты клиента не осведомлены о передаче счетов финансовому агенту. Конвенция, устанавливая обязанность должника совершить платеж финансовому агенту лишь в случае его письменного уведомления об уступке конкретного денежного требования определенному лицу -данному финансовому агенту, исходит, таким образом, из применения открытого факторинга. Вследствие этого должнику предоставлено право получить от финансового агента доказательства о переуступке ему требования, которое должник обязан оплатить.
В обязанность должника входит производство фактору оплаты задолженности в том случае, если ему ничего не известно о каких-либо иных преимущественных правах третьих лиц (ст. 8). Должник, которому фактор адресует свое денежное требование, может, однако, противопоставить фактору свои претензии, обусловленные договором поставки (выполнения работ или услуг и др.). В то же время Конвенция позволяет фактору не возвращать суммы, уплаченные ему должником, при условии, что последний может получить их с самого поставщика (п.1 ст. 10). При этом следует иметь в виду, что должник может потребовать от фактора возврата сделанного ему платежа, если последний не исполнил своего обязательства перед поставщиком или осуществил выплату денежного требования, зная, что у должника имеются претензии к клиенту (поставщику) (п. 2 ст. 10).
Договор о факторинге может включать уступку не только денежного требования, но и иных прав, которыми обладает клиент (поставщик), включая преимущества, возникающие из оговорки о сохранении за продавцом права собственности на товары до их полной оплаты или иных способов обеспечения исполнения обязательств применительно к поставщику.*
* См.: Комаров А. С. Указ. соч.
Актуальность совершенствования правового регулирования рассматриваемых отношений, в том числе и международно-правовыми средствами, подтверждается тем, что в рамках Комиссии по праву международной торговли ООН (ЮНСИТРАЛ) также ведутся работы по подготовке унифицированного документа, касающегося уступки финансового требования в международной торговле.*
* См.: Комиссия ООН по праву международной торговли. Двадцать восьмая сессия. Вена, 2-26 мая 1995 г. Документ ООН A/CN. 9/412.